In dem zugrundeliegenden Fall machte der Kläger, ein rechtsfähiger Verband nach § 8 Abs. 3 Nr.2  UWG, einen Unterlassungsanspruch wegen belästigender E-Mail-Werbung geltend. Im Vorfeld hatte ein Kunde von der Beklagten über das Internet einen Holzkitt bezogen. Für die Bestellung musste er ein Kundenkonto anlegen. In dem Internetformular zur Kundenkontoanlegung war bei der Newsletter-Bestelloption hinter folgender Klausel:
„Mit der Verarbeitung und Speicherung meiner Daten zum Zwecke des Newsletters bin ich einverstanden. Meine E-Mail-Adresse wird nicht an andere Unternehmen weitergegeben. Mir ist bekannt, dass ich die Einwilligung jederzeit und ohne Kosten widerrufen kann“ bereits ein Haken gesetzt.

Diesen musste der Kunde entfernen, wenn er den Newsletter nicht empfangen wollte. In der Folgezeit erhielt der Kunde zwei Newsletter von der Beklagten, in denen u.a. Macheten, Laubstaubsauger, Energiesparlampen, Regenbekleidung oder Einkochautomaten beworben wurden.

Hierzu urteilte das OLG Jena nunmehr, dass in dem Nichtentfernen des Häkchens (sog. Opt out) keine nach außen erkennbare Betätigung des Willens im Sinne einer ausdrücklichen Einwilligungserklärung, sondern vielmehr ein bedeutungsloses passives Nichterklären zu sehen ist. Das voreingestellte Häkchen im Auswahlfeld zum Erhalt des Newsletters stellt einen Wettbewerbsverstoß dar, so das Gericht. Die Möglichkeit das Häkchen zu entfernen, ist nicht ausreichend, vielmehr muss der Kunde von allein aktiv werden können, wenn er einen Newsletter abonnieren will.

Ebenso wenig würde der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG eingreifen. Hierfür müssen sämtliche Voraussetzungen der Vorschrift kumulativ, d.h. nebeneinander, vorliegen. Zwar habe die Beklagte als Unternehmerin die E-Mail-Adresse im Rahmen einer Kundenbeziehung erhalten, wie dies § 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG fordert. Allerdings sei die Verwendung der E-Mail-Adresse zum Zwecke der Übersendung der beiden Newsletter keine Direktwerbung für der Kundenbeziehung ähnliche Waren der Beklagten gemäß § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Die Ähnlichkeit müsse sich auf die bereits gekauften Waren beziehen und dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf der Kunden entsprechen. Dies müsse bei den streitgegenständlichen Newslettern verneint werden. Durch sie würden ganz andere Waren aus einem ganz anderen Verwendungsbereich beworben. Dass diese zwar alle in einem Handwerkermarkt käuflich zu erwerben wären, macht sie nicht zu dem erworbenen Holzkitt ähnlichen Waren im Rechtssinne.

Zudem habe die Beklagte nicht wie dies § 7 Abs. 3 Nr.4 UWG vorsehe, bei der Erhebung der E-Mail-Adresse eindeutig darauf hingewiesen, dass bei einem Widerspruch gegen die weitere Verwendung der E-Mail-Adresse Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Bei der Erhebung der E-Mail-Adresse durch die Beklagte wurde vielmehr nur auf die Möglichkeit hingewiesen, dass die Einwilligung jederzeit ohne Kosten widerrufen werden könne. Dies genüge nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift nicht. Auch innerhalb des Newsletters selbst finde sich ein solcher Hinweis nicht, sondern nur der Hinweis, dass dieser abbestellt werden könne.
Fazit: Online-Shop-Betreiber müssen, sofern Sie gegenüber ihren Kunden in Form von Newslettern werben wollen, einige Regeln beachten. Der Kunde muss insbesondere selbst den Willen geäußert haben, Werbung durch entsprechende Newsletter zu erhalten. Hierfür muss er in einem für den Erhalt von Newslettern vorgesehenen Feld selbst, d.h. eigenhändig, einen Haken gesetzt haben. Ist dieser Haken bereits durch den Online-Shop-Betreiber voreingestellt, so liegt ein Wettbewerbsverstoß vor, der nach dem Urteil des OLG Jena zur Abmahnung berechtigt.

Quelle: OLG Jena, Urteil vom 21.04.2010, Az. 2 U 88/10

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